Il Decreto legislativo 20 giugno 2005 n. 122

Il Decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, ha introdotto nel nostro ordinamento alcune tutele a favore dell’acquirente di immobile da costruire.

Esse consistono fondamentalmente:

1. nell’obbligo posto a carico del costruttore di consegnare all’acquirente una fideiussione a garanzia di tutte le somme o comunque dei corrispettivi incassati dal costruttore stesso sino al trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento (artt. 2 e 3);
2. nell’obbligo posto a carico del costruttore di consegnare all’acquirente una polizza assicurativa indennitaria di durata decennale a garanzia dell’obbligo posto a carico dello stesso di risarcire gli eventuali danni materiali e diretti dell’immobile derivanti da rovina totale o parziale o da gravi difetti costruttivi (art. 4);
3. nell’obbligo di conformare il contratto preliminare, nonché qualsiasi altro contratto comunque diretto al successivo trasferimento della proprietà o di diverso diritto reale di godimento, ad un contenuto “minimo” fissato dal legislatore (con previsione di specifiche allegazioni) (art. 6);
4. nell’ampliamento dei soggetti legittimati a richiedere la suddivisione del mutuo fondiario in quote ed il corrispondente frazionamento della garanzia ipotecaria e la previsione, nel caso di inerzia della Banca, di un procedimento sostitutivo con l’intervento del Notaio (art. 7);
5. nell’impedimento posto a carico del Notaio di procedere alla stipula di atti di compravendita, se prima o contestualmente alla stipula, non si sia proceduto alla suddivisione del finanziamento in quote o al perfezionamento di un titolo per la cancellazione o frazionamento dell’ipoteca o del pignoramento (art. 8);
6. nell’introduzione di un diritto di prelazione a favore dell’acquirente, privato dell’immobile dallo stesso già adibito ad abitazione principale per sé o per parente di primo grado, nel caso di vendita all’incanto dell’immobile stesso nell’ambito di procedura esecutiva (art. 9);
7. nell’esclusione dalla revocatoria fallimentare per immobili che l’acquirente (per sé ovvero per suoi parenti ed affini entro il terzo grado) si sia impegnato ad abitare, se trasferiti a “giusto prezzo” (art. 10);
8. nella possibilità per l’acquirente di escutere la garanzia fideiussoria prima che il curatore comunichi la scelta tra l’esecuzione o lo scioglimento del contratto (art. 11).

Scopo della normativa in commento, è quello di tutelare l’acquirente, considerato “contraente debole”, rimediando alle inevitabili asimmetrie contrattuali che si registrano quando diversi sono i rapporti di forza tra le parti contrattuali; proprio per ristabilire una sorta di equilibrio tra le parti, il legislatore è intervenuto imponendo l’osservanza di determinate regole di comportamento che possano rapporti più equi tra le stesse.

Il Decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, giunto a conclusione di un lungo e travagliato iter legislativo, presenta, però, molteplici incongruenze ed adotta soluzioni che già all’indomani della sua entrata in vigore apparivano insufficienti in relazione agli scopi che il legislatore intendeva perseguire.

1) in primo luogo la garanzia “principale”, ossia la garanzia fideiussoria, offre una tutela parziale e limitata. Infatti la fideiussione opera solo nel caso in cui il venditore sia incorso in una situazione di crisi e non anche nelle altre ipotesi (obiettivamente più frequenti) in cui l’effetto traslativo non si possa produrre (ad esempio in caso di risoluzione del contratto richiesta dall’acquirente per inadempimento contrattuale del venditore, che non abbia rispettato il termine di consegna ritenuto essenziale, ovvero non abbia realizzato il fabbricato con le caratteristiche promesse, ai sensi dell’art. 1497 c.c., ovvero ancora nei casi di cui agli artt. 1482 e 1489 c.c.

2) in secondo luogo la garanzia principale, ossia la garanzia fideiussoria, attua una tutela di carattere meramente restitutorio e non una tutela di carattere acquisitivo: non garantisce cioè all’acquirente la possibilità di acquisire effettivamente l’immobile oggetto del contratto, bensì mira a far recuperare al promissario acquirente le somme già versate. Ha invece una finalità in un certo qual senso acquisitiva la tutela di cui all’art. 9 (diritto di prelazione).

3) in terzo luogo la sanzione della nullità relativa prevista per il caso in cui non venga prestata la garanzia fideiussoria, appare del tutto inadeguata per tutelare pienamente l’acquirente: infatti se si verifica una situazione di crisi o comunque l’insolvenza del costruttore se anche l’acquirente potrà chiedere la nullità del contratto stipulato senza la consegna della fideiussione, tuttavia non potrà né acquisire la proprietà del bene né recuperare quanto già versato. Il legislatore evidentemente non ha avuto il coraggio di introdurre sanzioni di carattere penale o di tipo interdittivo per il costruttore come invece previsto in altri ordinamenti.

4) in quarto luogo la disciplina di tutela non si applica ad ogni atto negoziale avente per oggetto un fabbricato da costruire o in corso di costruzione, ma solo se ricorrono tutti i presupposti (soggettivi, oggettivi e contrattuali) di applicazione della normativa così come previsti dal Decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, presupposti, peraltro, non sempre delineati con precisione, cosicché lo stesso ambito di applicazione della nuova normativa appare incerto.

Le modifiche introdotte dal D.lgs. 14/2019

Il legislatore si è reso conto che la norma poteva essere facilmente disapplicata visto che imprese potevano non rilasciare le garanzie e comunque vendere gli immobili in costruzione.

Per questo motivo, gli artt. 385-388 del D.Lgs. 14/2019, in vigore dal 16 marzo 2019, hanno modificato gli artt. 3-6 del D.Lgs. 122/2005 cercando di attenuare od eliminare almeno alcune le criticità che abbiamo appena evidenziato.

Va precisato che essi operano solo in relazione ai contratti aventi ad oggetto immobili da costruire per i quali il titolo abilitativo edilizio sia stato richiesto o presentato successivamente al 15 agosto 2020.

Ne deriva che per negli altri casi opererà la tutela, meno stringente, prevista dalla precedente formulazione.

In primo luogo, è stato sostituito il co. 1 dell’art. 3 del D.Lgs. 122/2005, stabilendo che la fideiussione deve essere rilasciata da una banca o da un’impresa esercente le assicurazioni: essa deve garantire, nel caso in cui il costruttore incorra in una situazione di crisi di cui al co. 2 (trascrizione del pignoramento, dichiarazione di fallimento, ammissione al concordato preventivo, disposizione di amministrazione straordinaria o liquidazione coatta amministrativa) oppure nell’ipotesi di inadempimento all’obbligo assicurativo previsto dall’art. 4 del D.Lgs. 122/2005, la restituzione delle somme e del valore di ogni altro eventuale corrispettivo effettivamente riscosso e dei relativi interessi legali maturati fino al momento in cui la predetta situazione si è verificata.

Il modello standard della fideiussione è definito dal Ministro della Giustizia, di concerto con quello dell’Economia e delle Finanze, da adottarsi entro il 14 giugno 2019 (art. 3, co. 7-bis, del D.Lgs. 122/2005).

E’ stato, inoltre, riscritto il co. 3 dell’art. 3 del D.Lgs. 122/2005, affermando che la fideiussione può essere escussa:

• a decorrere dalla data in cui si è verificata la situazione di crisi di cui al co. 2, a condizione che, per l’ipotesi della trascrizione del pignoramento (lett. a) del medesimo comma), l’acquirente abbia comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto e, negli altri casi, il competente organo della procedura concorsuale non abbia comunicato la volontà di subentrare nel contratto preliminare (lett. b), c) e d) del co. 2);
• a decorrere dalla data dell’attestazione del notaio di non aver ricevuto, per la data dell’atto di trasferimento della proprietà, la polizza assicurativa conforme al Decreto Ministeriale di cui all’art. 4 del D.Lgs. 122/2005, quando l’acquirente ha comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto di cui all’ 6 del D.Lgs. 122/2005.

È stato altresì riformulato il co. 7 dell’art. 3 del D.Lgs. 122/2005, per effetto del quale l’efficacia della fideiussione cessa nel momento in cui il fideiussore riceve dal costruttore o da un altro dei contraenti copia dell’atto di trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull’immobile o dell’atto definitivo di assegnazione, il quale contenga la menzione prevista dall’art. 4, co. 1-quater, del D.Lgs. 122/2005, avente ad oggetto gli estremi identificativi della polizza assicurativa e la sua conformità al Decreto previsto dal precedente co. 1-bis.

L’art. 386 del D.Lgs. 14/2019 ha modificato l’art. 4 del D.Lgs. 122/2005, nei seguenti termini:

•  il co. 1 è stato integrato al fine di prevedere che il costruttore è obbligato a consegnare all’acquirente, all’atto del trasferimento, la polizza indennitaria decennale, a pena di nullità del contratto, che può essere fatta valere solo dall’acquirente;
•  è stato inserito il 1-ter, secondo cui, in caso di inadempimento all’obbligo previsto dal co. 1, l’acquirente che abbia comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto di cui all’art. 6 del D.Lgs. 122/2005 ha diritto di escutere la fideiussione ai sensi dell’art. 3, co. 3, lett. b), del D.Lgs. 122/2005;
• è stato introdotto il co. 1-quater dell’art. 4 del D.Lgs. 122/2005, a norma del quale l’atto di trasferimento deve contenere, come anticipato, la menzione degli estremi identificativi della polizza assicurativa e della sua conformità al Decreto previsto dal precedente co. 1-bis.

Le disposizioni di cui agli artt. 3 e 4 del D.Lgs. 122/2005, come modificati dagli artt. 385 e 386 del  D.Lgs. 14/2019, si applicano anche nelle more dell’adozione dei Decreti di cui agli artt. 3, co. 7-bis,  e  4, co. 1-bis, del D.Lgs. 122/2005, e il contenuto della fideiussione e della polizza assicurativa è determinato dalle parti nel rispetto di quanto previsto dalle richiamate disposizioni.

L’art. 387 del D.Lgs. 14/2019 ha integrato l’art. 5 del D.Lgs. 122/2005, con il co. 1-ter, per effetto del quale le modifiche apportate dal D.Lgs. 14/2019 si applicano, come detto, solo ai contratti aventi ad oggetto immobili da costruire per i quali il titolo abilitativo edilizio sia stato richiesto o presentato successivamente al 15 agosto 2020.

Il Decreto Legislativo 14/2019

Da ultimo assume una notevole rilevanza l’art. 388 del D.Lgs. 14/2019, che ha modificato l’art. 6, co. 1, del D.Lgs. 122/2005, stabilendo che il contratto preliminare ed ogni altro contratto che, ai sensi dell’art. 2, sia comunque diretto al successivo acquisto in capo ad una persona fisica della proprietà o di altro diritto reale su un immobile oggetto del D.Lgs. 122/2005 devono essere stipulati per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, e devono contenere, tra l’altro, gli estremi della fideiussione di cui all’art. 2 del D.Lgs. 122/2005 e l’attestazione della sua conformità al modello contenuto nel Decreto di cui all’art. 3, co. 7-bis, del D.Lgs. 122/2005.

Avv. Marco Sini